{28}314-319,348换言之,他试图在批判两种视角的过程中整合法律的事实之维与法律的规范之维。
[10]二战后,该报告被全面实施,成为长期的、全局性的制度安排,形成了普遍性的物质福利和制度保障,从有条件的保险转变为为所有贫困的和需要帮助的社会成员提供保护的社会保护制度{16}。确立了反歧视、反社会排斥的原则和诸多具体政策、制度。
必须对自由主义施加必要限制,在一定限度内由国家通过政策、立法和物质分配行动,实现分配正义和矫正正义的目标。[18]对于人权,形成了国家责任论、社会责任论和资本责任论。社会法(social law)本是欧陆国家的制度事实和学术概念。对社会政策和立法的价值功能进行了新政治经济学意义的深刻阐释和辩护。(二)以经社文类人权保障和社会保护功能为主的第二代社会法 第二代社会法的发展具有国内法、国际法两个相互影响的层次或向度。
据此,本文认为,按照本文方法划分为三代社会法,更为合理。[20]劳资当事人对等享有的劳动力共同定价权,未有效地机制化,仍缺乏规范意义的、公平合理的劳动力市场。然而,亚当·斯密的历史书写并非剪刀加糨糊{64}似的拼凑堆砌。
{21} Millar所谈的这部分内容正是斯密所谓的后三个法律目标:政策、收入、军备。他在这里所采取的态度与对古今诸道德哲学体系(亚当·斯密语,systems of moral philosophy)所作的评述是一致的。{62}狩猎社会并不存在的立法权也随之诞生在畜牧社会中。正因为如此,斯密为其自然法理学所制定的写作计划堪称宏伟。
{9}个人-社会-国家三级结构中的社会概念,特指一套自然自在的经济、道德秩序。根据Duncan Forbes和Donald Winch的研究,斯密并非典型的辉格党人,他的学说抛弃了正统辉格派所采用的静态的分析方式,而是采用了一种动态的、历史的方法,从而把他称作怀疑论辉格党人(Sceptical Whig)。
促使人们服从政府的正是这种公共利益的感知(sense of public interest),而非私人利益。他爱怎样做就可以怎样做,可以媾和宣战,可以征课捐税等。Adam Smith书,第165~166页。我们需要牢牢记住斯密对西塞罗和柏拉图等人的批评:他们的法律是政策的法律(law of police),而不是正义的法律(law of justice) {65}。
{26}在批评普芬多夫与霍布斯的同时,斯密也间接地批评了格老秀斯,及其理论的不完美(with all itsimperfection),因为他的理论同样以自然状态为前提。所以,对于斯密所谓的效用原则尚需仔细斟酌。这是一种自信满满、大无畏的启蒙精神:他不仅要为思考、论述道德原则提供一个最终范式,也要为历来的法律学说提供一个最终的思考范式,就像牛顿的万有引力为天体运动提供了一个终极的解决方案。普遍道德规范的生成潜藏了一个长时间的演化过程(process of evolution) {59},就像人不可能天生就是谦谦君子,尽管他天生就具有道德能力和社会欲求(desire of society)。
{14}《战争与和平法》发表于1625年。所以,文明社会史背后的自然逻辑其实就是社会的逻辑,历史的批判不过是社会对政府和国家的批判。
自然已经明智地判定,社会地位的差别,以及社会的和平与秩序,建立在显而易见的出身于财富差异上要比建立在看不见的、并且时常不确定的智慧与美德差异上更为稳固。{63}的确,对斯密的政制史来说,畜牧社会有着极为特殊的地位和重要性,几乎所有文明社会的创制都出现在这个阶段。
根据斯密,社会是道德的教师,客观的道德法则就蕴含在社会之中。在《国富论》中,我已经部分履行了这个承诺,至少就公共政策、公共收入与军备国防的部分而言。而且,正义并非起源于政府,而是社会行为,政府不过是正义诉求的执行者和维护者,其责任在于维护健康的社会(society )。笔者在译文的基础上对照原文进行了相应修改。{57} 五、文明社会的起源 秩序的维系依靠两个王国的共同作用:一个是政治的王国,另一个是道德的王国。不仅如此,他甚至还批评Grotius的战争与和平法并非十全十美。
斯密认为伦理学( ethics)和法理学(jurisprudence)是道德哲学中有用的两个部分。他一面强调自己与柏拉图、亚里士多德间的一致,一面解构了古典的学问。
对任何侵犯行为,整个社会都休戚相关,如属可能,他们对有关方面进行调解。促使人们进人文明社会的有两条原则,我们称之为权威原则和效用原则(principles ofauthority and utility)。
{11}在斯密看来,社会并非人为之物,而是自然的存在,具有超越的意义。{58} 斯密在政治秩序和道德秩序之间建立起了一种相互呼应的关系,认为两者之间遵循着同样的人性原理,因此也必然遵循着类似的发生和治理逻辑。
尽管这些哲人比普通大众更加聪慧、正义、仁慈,但他们对此种可怕的行为却未加谴责。跟狩猎社会相比,由于生产方式的转变,畜牧社会变得更加巨大,拥有一个复杂得多的财产结构。LJ(B),p. 18. {57} Duncan Forbes, Sceptical Whiggism, Commerce, and Liberty, in Essays on Adam Smith, p. 180.[英]唐纳德·温奇:《亚当·斯密的政治学》,褚平译,译林出版社2010年版,第38页。自然所指者何?以理性自然宗教(Natural religion)为底色的神学体系、齐一的人性(humannature)论奠定了整个道德哲学体系的基础。
上帝在人心中的代理无偏旁观者就是这个主权者,他颁布的法律就是在人们在社会生活中形成的普遍规范,他的赏罚便是内心的满足、宁静或是羞耻。两性之间,以及与孩子之间的欲望和感情引入了第一个社会的概念,这就是自然社会,它的基础是人的自然欲求和本能,而非任何实定的制度。
斯密称霍布斯的理论为有害的德性学说(pernicious doctrine concerning virtue),其批评不可不谓严厉。其次,即使在政府初创时期,开始把一些政府权力委托给某些人的时候,那些委托者的服从可能是基于契约,但他们的后代跟契约没有关系,不知道有这个契约,不受这个契约的约束。
和后者一样,它们是指导人们自由行动的规范:它们,毫无疑问地,是由某位合法的上司规定的,而且也附带有奖赏与惩罚的约束力。{6}斯密随之笔锋一转,道出此种现象不可能出现的原因:任何这样的习俗都不可能存在。
然而,尽管斯密在法理学讲座中未作进一步论述,但当他提醒学生注意《道德情感论》,其实也在暗示权威原则另一方面的效果:导致道德情感的腐败(corruption)。( LJ, 402) 斯密通过描述社会心理(Social psychology)来解释效用原则的产生过程。而斯密关于道德哲学的所有论述均以社会为前提,若把斯密的道德哲学称作社会哲学亦不为过。他们虽然生产方式低下、贫穷而且脆弱,但已经完全具备了一个社会所应有的秩序:正义以及对不义的惩戒。
在未开化的野蛮民族中,情形刚好相反,各种克己的美德,得到比各种仁慈的美德更多的培养。斯密用sense of publicinterest来诠释效用原则的含义,正是这种感觉判断使得人们服从政府。
事实上,自然状态和政治社会之间的区分如此僵硬和刚性,真正的社会毫无立锥之地。在这个问题上,斯密拒绝了现代自然法传统中的社会契约论。
{33}前注{3},[英]亚当·斯密书,第104页。洛克仍然是某种程度的霍布斯主义者:自然状态与战争状态密不可分,由于没有共同的裁判者,战争状态随时都可能爆发,并且一旦开始便会持续下去{32}。